De Wwft, opzegging van cliëntrelatie en de contracteerplicht van de bank

De Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (‘Wwft’) heeft tot doel om het witwassen van geld van criminele herkomst en het financieren van terrorisme te voorkomen en te bestrijden. De Wwft is onder meer van toepassing op banken.

De naleving van de Wwft is door bestuurlijke boetes en strafrechtelijke maatregelen urgent.1  Banken starten meer onderzoeken naar hun cliënten en hun (voorgenomen) transacties. Deze onderzoeken hebben geleid tot opzeggingen van de cliëntrelaties en gerechtelijke uitspraken. Ik bespreek kort de verplichtingen van de Wwft. Daarna ga ik in op uitspraken over opzegging van een cliëntrelatie alsmede het verplicht aangaan van een cliëntrelatie door ING Bank.

Verplichtingen Wwft

De Wwft verplicht banken om een cliëntonderzoek uit te voeren bij het aangaan van een cliëntrelatie en verrichtte of voorgenomen ongebruikelijke transacties te melden.
Het cliëntonderzoek richt zich op identificatie van de cliënt, de uiteindelijke belanghebbende, controle op de cliënt en de verrichte transacties en waar nodig een onderzoek naar de herkomst van de middelen die bij de cliënt of een transactie worden gebruikt. Het onderzoek moet worden afgestemd op de risicogevoeligheid voor witwassen en financiering van terrorisme. Daarbij kunnen objectieve en/of subjectieve indicatoren reden zijn voor een cliëntonderzoek.2
De Wwft verbiedt een bank om een cliëntrelatie aan te gaan of een transactie voor de cliënt te verrichten zonder afdoende vaststelling van de identiteit en aard van de cliënt, dan wel de aard en achtergrond van transactie door middel van het cliëntonderzoek.

Gerechtelijke uitspraken ING tegen Yin Yang

De verplichtingen uit hoofde van de Wwft en de tegenstrijdige belangen van ING Bank en saunaclub  Yin Yang hebben geleid tot kort geding procedures bij rechtbanken, hoven en twee cassatieprocedures bij de Hoge Raad. Ik geef versimpeld het verhaal weer. In deze uitspraken zijn de criteria en de toetsmomenten voor de beantwoording van de rechtsvragen interessant.

Aanleiding voor cliëntonderzoek
Saunaclub Yin Yang was cliënt bij ING Bank N.V. (‘ING’). Zij beschikte over een zakelijke bankrekening bij ING en had een overeenkomst met ING om contant geld af te storten. Het contante geld betrof veelal bankbiljetten van €200 en €500 euro. Eind 2016 viel de politie de saunaclub binnen. Het Openbaar Ministerie (‘O.M.’) verdacht Yin Yang van witwaspraktijken, vrouwenhandel en bezit van wapens en drugs. Begin februari 2017 sloot de burgemeester de saunaclub wegens overtreding van de Opiumwet. Naar aanleiding van berichten in de media is ING een cliëntonderzoek gestart. Zij heeft aan Yin Yang vragen gesteld over de herkomst van het contante geld.

ING zegt cliëntrelatie en overeenkomst op
Op 10 maart 2017 zegde ING de overeenkomst voor het storten van contant geld op. In juli 2017 zegde ING ook de cliëntrelatie op. ING gaf als reden dat zij niet kon voldoen aan haar verplichtingen uit de Wwft en dat door de grote contante stortingen het risico bestond dat de bankrekening van Yin Yang werd gebruikt voor witwassen van geld.

Yin Yang werd door het niet meer kunnen beschikken over een bankrekening belemmerd in haar bedrijfsvoering. Zij werd door andere Nederlandse banken als cliënt geweigerd. Yin Yang had inmiddels maatregelen genomen door implementatie van een kassaregistratiesysteem, een protocol om witwassen tegen te gaan en beperking van contante betalingen door haar klanten. Yin Yang eiste daarom continuering van de dienstverlening door ING. ING vond dat de maatregelen onvoldoende concreet en effectief waren om het risico op witwassen tegen te gaan. Zij bleef bij de gedane opzeggingen.

Gerechtelijk oordeel en criterium
Het Hof Amsterdam wees de vorderingen van Yin Yang tot het voortduren van de bankrekening en de stortingsovereenkomst af. 3  Het Hof oordeelde dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar was dat ING de cliëntrelatie en de overeenkomst had opgezegd. Deze beoordeling vond plaats op grond van de feiten op het moment van opzegging (toetsing ex tunc). De Hoge Raad achtte de beoordelingsmaatstaf juist. Zij wees het cassatieberoep van Yin Yang af. 4

Yin Yang eist aangaan contractuele relatie
In juni 2018 berichtte het OM aan ING dat uit het strafrechtelijk onderzoek naar Yin Yang geen strafrechtelijke verwijten over witwassen en vrouwenhandel was gebleken. Er was voor het OM geen reden om aan te nemen dat de bankrekening werd misbruikt. In juli 2018 seponeerde het OM de strafzaak tegen Yin Yang. ING was ook na het sepot niet bereid de opzegging ongedaan te maken.

In deze kort geding procedures stond de vraag centraal of ING verplicht was om opnieuw een contractuele relatie met Yin Yang aan te gaan. Yin Yang vond dat ING maatschappelijk onzorgvuldig handelde door geen nieuwe relatie met haar aan te gaan.5 Zij verwees naar de spilfunctie van de bank in het maatschappelijk verkeer, de zorgplicht en de onmogelijkheid om haar bedrijf te exploiteren.

Het Hof Amsterdam oordeelde op 21 januari 2020 6 dat ING op grond van haar buitencontractuele zorgplicht verplicht was om een bankrekening ter beschikking te stellen, maar niet verplicht was een stortingsovereenkomst aan te gaan. 7 Het Hof liet de onmogelijkheid om deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer en een bedrijf te kunnen exploiteren zonder een bankrekening zwaarder wegen dan de contractsvrijheid van ING. Het Hof oordeelde daarbij dat aan het ter beschikking stellen van een bankrekening een minder groot risico op witwassen is verbonden. Het Hof toetste devraag of een nieuwe contractuele relatie moet worden aangegaan door te kijken naar de huidige situatie (toetsing ex nunc).

Cassatieberoep aanhangig
ING heeft cassatieberoep ingesteld, maar niet tegen de toetsing ex nunc. ING vindt dat zij alleen kan worden verplicht om een contractuele relatie aan te gaan, indien sprake is van misbruik van recht of het weigeren van die relatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

De Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad ziet niets in het door ING geopperde beperkte toetscriterium van de buitencontractuele zorgplicht. Ook een rechtspersoon heeft een groot belang bij het beschikken over een bankrekening. Hij vindt het ‘achterdeurtje’ van de buitencontractuele zorgplicht, gezien de door het Hof gewogen omstandigheden van het geval, gerechtvaardigd. Hij oordeelt tot verwerping van de cassatiemiddelen en daarmee het cassatieberoep van ING.8  Hoewel het uiteindelijk oordeel aan de Hoge Raad is, lijkt het erop dat ING Yin Yang als cliënt zal moeten dulden.

Conclusie 

De verplichtingen van de Wwft die op de bank rust kunnen leiden tot een cliëntonderzoek en opzegging van de relatie door de bank. Een opzegging van de cliëntrelatie is niet rechtsgeldig, indien de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze maatstaf moet worden toegepast aan de hand van de omstandigheden op het moment van opzegging.

Een bank kan onder bijzondere omstandigheden op grond van haar maatschappelijke functie en buitencontractuele zorgplicht worden verplicht om een bankrekening ter beschikking te stellen. Dit ondanks een door de bank gedane eerdere rechtsgeldige opzegging van de bankrekening en de contractsvrijheid van de bank. Het antwoord of deze verplichting geldt moet worden beoordeeld op grond van de laatste bekende feiten. In de Hof uitspraak had de sauna van Yin Yang meer dan één deur. Zij mag via de achterdeur weer beschikken over een bankrekening bij ING.
 


Over de auteur

Mr. J.M. (Jaap) Penders 
Advocaat financieel recht en ondernemingsrecht. Heeft u vragen over dit onderwerp dan kunt u contact opnemen met Jaap, penders@brunet.nl of (024) 381 09 90.

 


  1. Ik verwijs naar de schikking van 775 miljoen tussen het OM en ING van 4 september 2018, de uitspraak van het Hof Den Haag van 9 december 2019 (ECLI:NL:GHDA: 2020:2344) die het OM beveelt om de ex-bestuurder van ING Bank strafrechtelijk te vervolgen, een boete van De Nederlandsche Bank aan Rabobank in 2019 en een lopend onderzoek van het OM naar de naleving van de Wwft door ABN AMRO Bank.
  2. Een objectieve indicator is bijvoorbeeld een girale overboeking van tenminste € 1.000, een transactie van tenminste € 15.000 of tenminste € 10.000 in contanten.
  3. Hof Amsterdam 30 juli 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:2822.

  4. Hoge Raad 5 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:347.

  5. De grondslag is onrechtmatige daad (6:162 BW).

  6. Hof Amsterdam 21 januari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:121.

  7. Het aangaan van de stortingsovereenkomst kon worden geweigerd omdat ING het risico op witwassen redelijkerwijs te groot mocht achten. Yin Yang had onvoldoende maatregelen genomen om de zorgen van ING over de herkomst van de contante gelden weg te nemen.

  8. Parket bij de Hoge Raad 12 maart 2021, ECLI:NL:PHR:2021:239


Kunnen wij u helpen?

Velden met een (*) zijn verplicht

Om spam te voorkomen, vragen wij u onderstaande aan te vinken.