Aanbestedingen: Niet klagen als je geen uitnodiging krijgt?

Terug naar overzicht

tekst mr. D. (Daniël) Bercx

Op vrijdag 25 maart heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een langlopend conflict tussen het Kadaster en de firma HLA. Voor de aanbestedingspraktijk is de uitspraak van de Hoge Raad relevant. In de uitspraak wordt namelijk duidelijk gemaakt wat voor een aanbestedende dienst het kader is om een organisatie wel of niet uit te nodigen om mee te doen met een aanbesteding.

Ik schets heel kort de casus. Het Kadaster had behoefte aan een ICT uitvraag. Met het oog daarop had het Kadaster 27 bedrijven, die zich – onder meer in het kader van bepaalde congressen – als belangstellende hadden gemeld, voor een leveranciersbijeenkomst uitgenodigd. Vervolgens had het Kadaster de uitvraag onder die belangstellenden verspreid. HLA behoorde daar niet toe. Zij was niet op de hoogte van de aanbesteding en heeft dus ook niet verzocht om mee te mogen doen. HLA stelde dat, indien zij van de aanbesteding had geweten, zij deze waarschijnlijk zou hebben gewonnen. Het Kadaster stelde dat zij er vanuit was gegaan dat HLA de dienst niet kon aanbieden. Het Kadaster had overigens in de procedure wel benadrukt dat het haar intentie was geweest om alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven de gelegenheid te geven om een aanbieding te doen.

De Hoge Raad geeft aan dat bij toepassing van het gelijkheids- en transparantiebeginsel onderscheid wordt gemaakt tussen de vrijwillige nationale aanbesteding en de meervoudig onderhandse aanbesteding. Bij de nationale aanbesteding ziet het gelijkheidsbegrip niet alleen op de uitgenodigde inschrijvers, maar ook op andere potentiële aanbieders. Bij meervoudig onderhandse aanbestedingen ziet het alleen op de organisaties die zijn uitgenodigd om een inschrijving te doen. Maar ook in het laatste geval moet de selectie van aanbieders worden gemaakt op basis van objectieve criteria.

De Hoge Raad oordeelt dat, indien de aanbestedende dienst de selectie niet maakt op grond van objectieve criteria, het onrechtmatig kan zijn om een of meer partijen niet uit te nodigen.

Omdat in dit geval sprake was van een meervoudig onderhandse aanbesteding stond het het Kadaster vrij om te stellen dat het die organisaties had mogen selecteren die in het kader van de betreffende congressen daadwerkelijk van hun interesse voor de onderhavige uitvraag hadden doen blijken. Kortom, volgens de Hoge Raad heeft het Kadaster niet onrechtmatig gehandeld. De Hoge Raad doet de zaak zelf af en wijst de vorderingen van HLA af.

Voor aanbestedende diensten is het zaak om bij een meervoudig onderhandse aanbesteding van te voren intern vast te leggen waarom voor bepaalde partijen wordt gekozen. Die selectie moet plaatsvinden op grond van objectieve criteria. Mijn inschatting is dat rechters deze criteria maar marginaal zullen toetsen. De Kadaster kwestie laat mijns inziens namelijk zien dat criteria al vrij snel objectief worden bevonden. Want of de criteria van het Kadaster wel zo objectief waren, daar kan ook anders over worden gedacht.

Wat de Hoge Raad mijns inziens dan ook eigenlijk zegt, is dat het niet netjes is om te klagen als je niet voor een feestje wordt uitgenodigd.

Voor HLA zijn de druiven meer dan zuur. De rechtbank had geoordeeld dat het Kadaster onrechtmatig had gehandeld jegens HLA en had het Kadaster veroordeeld tot een schadevergoeding van 10 miljoen euro. Ook het gerechtshof kwam tot het oordeel dat het Kadaster onrechtmatig had gehandeld. Maar de schadevergoeding wees zij af. Nu, door de uitspraak van de Hoge Raad, staat HLA helemaal met lege handen en is zij veroordeeld in de proceskosten.

Kunnen wij u helpen?

Velden met een (*) zijn verplicht

Om spam te voorkomen, vragen wij u onderstaande aan te vinken.