Aannemer failleert, curator heeft het nakijken

Tekst mr. D. (Daniƫl) Bercx

Terug naar overzicht

Het gerechtshof Amsterdam heeft in een recente uitspraak geen spaan heel gelaten van vorderingen van curatoren van een failliete aannemer op de opdrachtgever. In de aannemingsovereenkomst was bepaald dat de aannemer in geval van faillissement een boete zou verbeuren. De curatoren vorderden deze boete terug. Maar zowel de rechtbank alsook het gerechtshof oordeelden anders. Bovendien hoefde de opdrachtgever openstaande facturen ook niet meer te betalen.

Het geschil betrof de bouw van de Ziggo Dome te Amsterdam. Dit werd door Midreth gebouwd in opdracht van Black Box.

In de aannemingsovereenkomst was bepaald dat Midreth bij aanvang een bankgarantie van 8% van de aannemingssom moest stellen. Als Midreth tijdens de bouw failliet zou gaan, dan zou zij een onmiddellijk opeisbare boete verbeuren ter grootte van 8% van de aannemingssom.

Midreth ging tijdens de bouw failliet. Black Box incasseerde, door het inroepen van de bankgarantie, de 8% boete. Daar dachten de curatoren anders over. Zij vorderden dit bedrag terug. Maar de rechtbank en het gerechtshof lieten de boete in stand.

De curatoren waren van mening dat het boetebeding niet geldig zou zijn, omdat het in feite een boete was op het failliet gaan van Midreth. Het gerechtshof oordeelde echter dat het boetebeding is te beschouwen als een gefixeerd schadebeding, waaraan de veronderstelling ten grondslag ligt dat de opdrachtgever als gevolg van het faillissement schade lijdt.

Om die reden betoogden de curatoren tevergeefs dat het boetebeding in strijd met de wet zou zijn.

De curatoren stelden verder nog, onder verwijzing naar de Faillissementswet, dat andere schuldeisers in het faillissement zouden worden benadeeld door het boetebeding. Ook dat zag het gerechtshof anders. Het inroepen van de bankgarantie had niet het gevolg dat het voor de crediteuren van Midreth bestaande actief was afgenomen. Bovendien had het inroepen van de bankgarantie de bestaande schulden niet doen toenemen: nu heeft de bank een vordering op het failliete Midreth; als de bankgarantie niet was ingeroepen had de opdrachtgever deze vordering gehad.

Ook andere argumenten van de curatoren werden verworpen.

Tot overmaat van ramp voor de curatoren werd ook hun vordering tot betaling van openstaande facturen afgewezen. De werkzaamheden waarop de termijnstaten zagen waren nog niet gereed. En aangezien de termijnen pas opeisbaar waren na afronding van die werkzaamheden, kon dus ook niet met succes betaling worden gevorderd.

Dat had nog anders kunnen liggen indien de curatoren hadden kunnen aantonen welk deel van de werkzaamheden waarop de termijnstaten zagen wel gereed was. Maar dat konden zij kennelijk niet.

Opdrachtgevers kunnen er dus voor kiezen om een boetebeding zoals hier aan de orde was op te nemen in de aannemingsovereenkomst. Voor aanbestedingsplichtige opdrachtgevers geldt wel dat een bankgarantie van meer dan 5% niet proportioneel is.

Voordeel van een dergelijke bepaling is dat het discussies met de curator voorkomt over de omvang van de schade. Het betreft immers een gefixeerd schadebeding. Anderzijds geldt dat bovenstaande uitspraak laat zien dat geschillen mogelijk blijven. Opdrachtgevers dienen zich ook te bedenken dat indien de daadwerkelijke schade hoger is dan de waarde van de bankgarantie, deze hogere schade niet kan worden geclaimd. Dat zou echter kunnen worden ondervangen door deze mogelijkheid wel in de aannemingsovereenkomst op te nemen.

Banken en curatoren lijken zich maar niet te realiseren dat een faillissement van een aannemer op een lopend bouwproject in de regel tot veel schade lijdt.

Kunnen wij u helpen?

Velden met een (*) zijn verplicht

Om spam te voorkomen, vragen wij u onderstaande aan te vinken.