Let bij aanbestedingen op concurrentiepositie.

Terug naar overzicht

Tekst mr. D. (Daniël) Bercx

Indien een organisatie een aanbesteding heeft verloren, dan staat deze soms voor de vraag of er al dan niet over moet worden geprocedeerd. De inzet is dan om de aanbesteding alsnog te winnen. Voor het antwoord op de vraag of al dan niet moet worden geprocedeerd, is een goede inschatting van de kans van slagen uiteraard van belang. Maar minstens zo belangrijk, en dat wordt nog wel eens vergeten, is de vraag of het voeren van een procedure de concurrentiepositie van de betreffende organisatie kan schaden.

De voorlopige winnaar van de aanbesteding zal namelijk in de regel ook meedoen aan het te voeren kort geding. En die heeft in beginsel ook toegang tot de processtukken in dat kort geding. Indien de inschrijving dan onderdeel is van de processtukken, dan beschikt de concurrent na tussenkomst in de procedure dus over een kopie van die inschrijving!

Indien er wordt geprocedeerd, dan is het de kunst om zo min mogelijk van die inschrijving te laten zien, maar wel zoveel dat de rechter goed is geïnformeerd. Daarnaast kunnen onderdelen uit de inschrijving voor de tussenkomende partij onleesbaar worden gemaakt. Het argument moet dan zijn dat het leesbaar laten zijn van die onderdelen van de inschrijving de concurrentiepositie schaadt. Voorafgaand of tijdens de zitting kan de rechter dan beslissen of de informatie alsnog openbaar moet worden gemaakt of niet. Indien de rechter mocht beslissen dat de concurrentiegevoelige informatie toch moet worden gedeeld, dan kan er voor worden gekozen om de procedure alsnog in te trekken.

Indien de rechter beslist dat de concurrentiegevoelige informatie niet hoeft te worden gedeeld, dan is het de kunst om in het pleidooi niet alsnog die informatie voor het voetlicht te brengen. Want in dat geval kan de tussenkomende partij er alsnog haar voordeel mee doen!

Wat er gebeurt indien ook de rechter niet wordt geïnformeerd laat een recente uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam zien. In die zaak had degene die ging procederen haar eigen inschrijving niet aan de voorzieningenrechter laten zien. Zo kon de concurrent inderdaad niet meekijken. Maar vervolgens had de voorzieningenrechter zo weinig informatie over de inschrijving, dat geen goed oordeel kon worden geveld over de stellingen van degene die was gaan procederen. De vorderingen werden dan ook afgewezen. Men had er in dat geval beter voor kunnen kiezen om de rechter wel, maar de tussenkomende partij niet, de inschrijving te laten zien.

Kortom, procederen over aanbestedingen waarbij de concurrentiepositie kan worden geschaad is balanceren op een dun koord. Steeds moet goed worden afgewogen wat zwaarder weegt: de kans om de opdracht alsnog te winnen versus het risico dat de concurrent informatie vergaart over de inschrijving.

Kunnen wij u helpen?

Velden met een (*) zijn verplicht

Om spam te voorkomen, vragen wij u onderstaande aan te vinken.